环球热讯:建设工程合同中约定的“罚款”，应当如何认定？

合同系平等民事主体之间设立、变更、终止民事关系的协议。从法律定义上看，民事合同的主体双方具有平等的法律地位，任一方都不具有超越对方的高级别权限。但在建设工程等行业，由于发包方资源的垄断性，不论是发包方对于承包方，专业分包方或劳务分包方都存在大量权利失衡的“罚款”约定条款。

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法妞网友咨询：

建设工程合同中约定的“罚款”，应当如何认定？

魏妮娜律师解答：

建设工程施工合同中“罚款”一词比较常见。就其性质而言不能一概而论，如果是针对的双方合同项下的权利义务，则可以考虑认定为违约金性质。就其效力而言，也要区分具体情况。有关条款是当事人协商一致的产物，在不违反法律、行政法规的效力性强性规定，不违背公序良俗的情形下，不宜简单认定双方关于“罚款”的约定无效。

建设工程合同中“罚款”与行政处罚“罚款”性质迥异。后者属于不平等主体间的行政执法行为，前者则是平等主体间基于一方违约行为违约责任承担方式的约定，其不违反法律和行政强制性规定，效力应得到尊重和认可。从严格意义上来说，作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款。因此，如果是发包方利用强势地位，对承包方实施除履行建设工程施工合同义务之外的行为进行罚款的，如即使发包方付款不到位，承包方也需承担保证农民工不信访的合同义务，否则对承包方进行罚款等，不应受法律保护。

魏妮娜律师补充：

建设工程合同中可以约定罚款，司法实践中，合同中的“罚款”一般会被认定为惩罚性违约金。在建设工程施工合同、分包合同、内部承包合同中，发包方往往利用优势地位约定各种罚款条款，在一定程度上约束承包人严格遵守合同约定，在司法实践中可以将罚款条款视为当事人约定的违约金条款，适用合同法关于违约金的规定予以处理。

对当下行业实践中存在的挂靠施工、转包施工及非法分包施工并不能适用该 “罚款”约定。且即便在有效适用的“罚款”中，还应当考虑到当事人双方约定适用的范围、金额幅度等多项条件是否具有公平、合理性。假使该约定失衡甚至是排除另一方主要权利，该约定“罚款”亦必然不被完全采纳适用。